Una compra pública planificada y estructurada. Las capas de conocimiento de la LCSP (9ª)

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Una compra pública planificada y estructurada | Jaime Pintos Santiago

Una compra pública planificada y estructurada. Las capas de conocimiento de la LCSP (9ª)

La LCSP trae consigo una serie de importante novedades procurando una forma de compra pública planificada y estructurada.

Cambios en las disposiciones generales, en la configuración general de la contratación del sector público, en los elementos estructurales de los contratos o en los contratos de las administraciones públicas, procurando un sistema de contratación pública más estructurado en aras de una mayor seguridad jurídica.

Con esta novena capa de conocimiento sobre la compra pública planificada y estructurada cerramos esta serie, de las que consideramos las capas básicas de conocimiento de la LCSP 2017.

Accede también a las anteriores capas de conocimiento:

  1. Una compra pública transparente. Las capas de conocimiento de la LCSP (1ª)
  2. Una compra pública íntegra. Las capas de conocimiento de la LCSP (2ª)
  3. Una compra pública bajo control. Las capas de conocimiento de la LCSP (3ª)
  4. Una compra pública social y verde. Las capas de conocimiento de la LCSP (4ª)
  5. Una compra pública estratégica. Las capas de conocimiento de la LCSP (5ª)
  6. Una compra pública eficaz y eficiente. Las capas de conocimiento de la LCSP (6ª)
  7. Una compra pública electrónica. Las capas de conocimiento de la LCSP (7ª)
  8. Una compra pública profesional. Las capas de conocimiento de la LCSP (8ª)

Compra pública planificada y estructurada

Como una de las más importantes manifestaciones en aras de esa consecución de un nuevo sistema de contratación o compra pública más planificada y estructurada, encontramos en el título I de la LCSP respecto de la racionalidad y consistencia de la contratación del sector público tres conceptos claves (art. 28): la necesidad, la idoneidad y la eficiencia, con una importante novedad además y es la necesidad de programar, de planificar, ya que “Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada”.

Cambios en los tipos Contractuales

En cuanto a la delimitación y calificación de los tipos contractuales la encontramos en los artículos 12 a 18, de los que se puede destacar de forma sintetizada la desaparición del contrato de colaboración entre el Sector Público y privado, así como la desaparición del contrato de gestión de servicios públicos.

Ponencia sobre las «Novedades en la tipología de los contratos administrativos» en el marco de la Jornada «Cuestiones sobre la nueva Ley de Contratos del Sector Público», celebrada los días 21 y 22 de febrero de 2018 en Vitoria-Gasteiz a cargo del Instituto Vasco de Administración Pública.

Lo que también trae como consecuencia que las principales novedades vengan de la mano del contrato de concesión, apareciendo la figura de la concesión de servicios que se añade a la ya existente concesión de obras públicas, cuyo denominador común se convierte ahora en la necesaria traslación del riesgo operacional al contratista, conditio sine qua non para que exista concesión.

Otra de las novedades se encuentra en el nuevo régimen jurídico del contrato mixto en la que se distingue entre la preparación y adjudicación del contrato. En lo referido a la preparación y adjudicación, la regla general es que al contrato mixto se le aplican, según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado. En cuanto a los efectos y extinción, la LCSP hace remisión a lo establecido en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.

De entre todas las cuestiones que se recogen como novedosas de los contratos típicos parece reseñable poner de relieve que dentro de la tipificación del contrato de suministros (art. 16) se incluyen ahora los contratos que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada; en el contrato de servicios (art. 17) incluye “aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario”.

Por su parte, los contratos sujetos a regulación armonizada (SARA), se regulan en los arts. 19 a 23 de la LCSP. Seguimos por tanto encontrando en la nueva Ley esta dicotomía sobre contratos SARA y no SARA, entre los que encontramos como novedades la ampliación de la enumeración que realiza la Ley del ámbito de los contratos no SARA, la aparición de la concesiones de servicios SARA y la regulación de los contratos que conlleven servicios a la ciudadanía con un umbral diferenciados del resto de 750.000 €.

Por último y cerrando título preliminar de la LCSP encontramos otra dicotomía propia de nuestro sistema normativo y ajena por ejemplo al Derecho anglosajón, la diferenciación entre contratos administrativos y contratos privados, regulada en los artículos 24 a 27 de la LCSP. De toda esta sección merece ser destacado el régimen aplicable a los fueros, algo siempre confuso y en lo que se ha logrado la deseada unidad de fuero para las fases de preparación y adjudicación, sin obviar que la regulación del régimen jurídico de los contratos privados (art. 20) ha sido mejorada con respecto a la regulación anterior.

Duración y prórroga de los contratos

Respecto de la duración de los contratos cambian plazos y condiciones de prórroga.

Así se recoge la obligatoriedad de la prórroga para el contratista si la misma es advertida con un preaviso de al menos dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato.

En lo referente a la duración se recoge, con excepciones, un plazo de duración de los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva de cinco años incluyendo las posibles prórrogas. Del mismo que se establecen cinco años (salvo el tiempo que se calcule razonable para el concesionario pueda recuperar las inversiones), para los contratos de concesión de obras y servicios. Por lo demás no existen cambios en los contratos menores y se contempla igualmente plazos de 40, 25 y 10 años para determinados contratos de concesión de obras o servicios. También se contempla un plazo de duración subjetiva (en función de las necesidades de los usuarios) para los contratos de servicios relativos a los servicios a las personas.

No obstante, hay una importantísima novedad y es que cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario. Lo que entendido a sensu contrario significa que si esas premisas no se dan, no se podrá prorrogar estos contratos, lo que a su vez tácitamente requiere de una compra pública planificada y estructurada, previamente estudiada en definitiva.

Modificaciones de Contratos

Una compra pública planificada y estructurada requiere una previsión de las posibles modificaciones del contrato.

Los contratos de las Administraciones Públicas podrán modificarse durante su vigencia hasta un máximo del 20 % del precio inicial siempre que así se haya establecido en el pliego y se cumplan las condiciones que se establecen en el art. 204 LCSP modificaciones previstas en el PCAP-.

Las modificaciones no previstas en el pliego podrán justificarse por las siguientes causas (art. 205 LCSP):

  1. Cuando fuera necesario añadir obras, suministro o servicios adicionales siempre que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico, y que el cambio de contratista generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación; y siempre que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 % de su precio inicial, IVA excluido. (Estos contratos complementarios, con el TRLCSP debían tramitarse mediante un procedimiento negociado sin publicidad).
  2. Cuando la necesidad de modificar el contrato derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:
    • Que la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.
    • Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.
    • Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.
  3. Cuando las modificaciones no sean sustanciales. En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial. Entre las condiciones que establece la Ley para considerar una modificación como sustancial se establece que el valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 % del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de obras o de un 10 %, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral establecido para los contratos sujetos a regulación armonizada.
    • Será necesario informe Consejo Consultivo cuando la modificación no estuviera prevista, sea superior al 20 % del precio inicial del contrato y su precio sea igual o superior a 6.000.000 millones de euros.
    • En los contratos de obras, no tendrán la consideración de modificados, la inclusión de nuevos precios que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 % del presupuesto primitivo del mismo.

Respecto de los contratos tanto de suministros como de servicios en los que el empresario se obliga a entregar una pluralidad de bienes o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario (art. 301.2 y Disposición Adicional Trigésima Tercera) se observarán estas reglas:

  • Siempre que la modificación de la cuantía máxima del contrato se haya previsto en el contrato, no será necesaria la tramitación de un expediente de modificación contractual si nos encontramos dentro del límite del 10% del precio del contrato y se previó inicialmente la financiación.
  • Hará falta tramitar el expediente de modificación contractual, si se supera el límite del 10 % del precio del contrato o si no existe financiación inicial para dicha ampliación.

La gobernanza

En el Libro IV se establece un ambicioso esquema de tres órganos colegiados a nivel estatal con el doble objetivo de dar cumplimiento a las obligaciones de gobernanza que establecen las Directivas Comunitarias y de combatir las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre contratación pública.

En primer lugar, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que es designada como el punto de referencia para la cooperación con la Comisión Europea y, en consecuencia, se le atribuye la obligación de remisión de los informes que establecen las Directivas Comunitarias, y que continúa siendo el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal.

Por otra parte, se crea en el seno de la Junta Consultiva el denominado Comité de Cooperación en materia de contratación pública, principalmente, para articular un espacio de coordinación y cooperación en áreas de acción común con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales, así como para elaborar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública, sin que ello impida la aprobación de estrategias, coherentes con la primera, por parte de las Comunidades Autónomas para sus respectivos ámbitos territoriales.

En tercer lugar, se crea la Oficina de Supervisión de la Contratación, también a nivel estatal, con plena independencia orgánica y funcional, integrada por un Presidente y cuatro vocales que gozan de la condición de independientes e inamovibles, que debe rendir cuentas anualmente a las Cortes Generales y al Tribunal de Cuentas sobre sus actuaciones. La misma deberá coordinar la supervisión en materia de contratación púbica de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación en esta materia, dado que las Comunidades Autónomas pueden crear sus propias Oficinas de Supervisión. La Oficina está facultada para dar traslado a la Fiscalía u órganos judiciales o administrativos competentes de hechos de los que tenga conocimiento y que sean constitutivos de delito o infracción. Adicionalmente, es el órgano competente para la aprobación de la ya mencionada Estrategia Nacional, en cuya ejecución se verán involucrados los tres órganos que se han relacionado, así como sus equivalentes a nivel autonómico.

Gráfico: Una compra pública planificada y estructurada

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Dr. Jaime Pintos Santiago

Consultor Experto en Contratación Pública

Profesor Universidad  Acreditado Derecho Administrativo

Funcionario de carrera en excedencia

Anagrama de Jaime Pintos Santiago

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