RECIENTE JURISPRUDENCIA DEL TJUE

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Como primera firma invitada del Blog tenemos al Ilustre Catedrático de Derecho Administrativo José Antonio Moreno Molina, un reconocido maestro del Derecho de la Contratación Pública, tanto en el ámbito nacional e internacional. No puede haber mayor honor para mí y para este blog que iniciar la serie de firmas invitadas con estas magistrales líneas referidas a dos recientes e importantes sentencias del TJUE:

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado un decisivo papel en el desarrollo y evolución del Derecho tanto de la Unión Europea como español de los contratos públicos, y en la actualidad esta doctrina jurisprudencial es hoy referencia a nivel internacional por su calidad.

Entre los más recientes pronunciamientos del TJUE me gustaría comentar dos sentencias: la 25 de octubre de 2018, en el asunto C‑413/17 (ECLI:EU:C:2018:865) y la de 7 de agosto de 2018, en el asunto C 472/16 (ECLI:EU:C:2018:646).

STJUE 25 de octubre de 2018, en el asunto C‑413/17

La primera de ellas resuelve la cuestión prejudicial que se le planteó en relación con si un poder adjudicador, al establecer las especificaciones técnicas de una licitación relativa a la adquisición de suministros médicos, debe conceder importancia a las características individuales de los aparatos o al resultado del funcionamiento de esos aparatos.

El artículo 42, apartado 3, de la Directiva 2014/24, sobre contratación pública, establece que las especificaciones técnicas podrán formularse de varias maneras, bien en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, bien por referencia a especificaciones técnicas y, por orden de preferencia, a normas nacionales que transpongan las normas europeas, a las evaluaciones técnicas europeas, a especificaciones técnicas comunes, a normas internacionales, otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o, en defecto de todos los anteriores, a normas nacionales, a documentos de idoneidad técnica nacionales o a especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de obras y de uso de suministros, o bien mediante una combinación de esas dos maneras.

Entiende el TJUE que el citado precepto no establece una jerarquía entre los métodos para formular las especificaciones técnicas y no da preferencia a ninguno de esos métodos; y, más en general, la normativa de la Unión Europea relativa a las especificaciones técnicas otorga un amplio margen de apreciación al poder adjudicador para formular las especificaciones técnicas de un contrato. Este margen de apreciación está justificado por el hecho de que son los poderes adjudicadores quienes mejor conocen los suministros que necesitan y quienes mejor pueden determinar las exigencias que deben cumplir para obtener los resultados deseados.

Como ha declarado el Tribunal de Justicia, los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia revisten una importancia crucial en lo que se refiere a las especificaciones técnicas, debido a los riesgos de discriminación vinculados a la elección de estas, es decir, a la manera de formularlas (véase la sentencia de 10 de mayo de 2012, Comisión/Países Bajos, C‑368/10, EU:C:2012:284, apartado 62).

Hay que tener en cuenta además que el artículo 18, apartado 1, segundo párrafo, de la Directiva 2014/24 precisa que la contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la normativa sobre contratación pública ni de restringir artificialmente la competencia y que se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos.

La Directiva 2014/24 plantea determinados límites que el poder adjudicador debe respetar. En concreto, el artículo 42, apartado 2, de la Directiva 2014/24 exige que las especificaciones técnicas den a los operadores económicos igualdad de acceso al procedimiento de adjudicación del contrato y que no tengan por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia. Esta exigencia concreta, a efectos de la formulación de las especificaciones técnicas, el principio de igualdad de trato que figura en el artículo 18, apartado 1, párrafo primero, de la citada Directiva. Con arreglo a esta disposición, los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.

Para el Tribunal, como se desprende del artículo 42, apartado 4, de la Directiva 2014/24, es posible, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato con arreglo al apartado 3, hacer referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un operador económico determinado, o a una marca o patente, siempre que lo justifique el objeto del contrato y que se respeten los requisitos establecidos a estos efectos por la Directiva 2014/24, concretamente, que dicha referencia vaya acompañada, en los pliegos de la contratación, de la mención «o equivalente». No obstante, habida cuenta del carácter de excepción que tiene esta disposición, las condiciones en las que el poder adjudicador puede hacer uso de esa posibilidad deben ser objeto de una interpretación estricta.

En efecto, según la jurisprudencia sobre contratos públicos de suministros, el hecho de no añadir la mención «o equivalente» después de la designación, en el pliego de condiciones, de un producto determinado no solamente puede disuadir de participar en la licitación a los operadores económicos que utilicen sistemas análogos al citado producto, sino que también puede obstaculizar las importaciones en el comercio transfronterizo de la Unión, al reservar el mercado exclusivamente a los proveedores que se propongan utilizar el sistema específicamente indicado (véase, en este sentido, el auto de 3 de diciembre de 2001, Vestergaard, C‑59/00, EU:C:2001:654, apartado 22 y jurisprudencia citada).

A la vista de las anteriores consideraciones, concluye el Tribunal que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, aun teniendo en cuenta el margen de apreciación del que dispone el poder adjudicador para establecer las especificaciones técnicas conforme a exigencias cualitativas en función del objeto del contrato de que se trata, el carácter particularmente detallado de las especificaciones técnicas controvertidas en el litigio principal lleva a favorecer indirectamente a un licitador. Es importante también que el grado de detalle de las especificaciones técnicas respete el principio de proporcionalidad, lo que implica, en particular, examinar la cuestión de si ese grado de detalle es necesario para alcanzar los objetivos buscados. 

STJUE 7 de agosto de 2018, en el asunto C 472/16

Por su parte, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, ante una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, analiza si puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 una situación en la que el adjudicatario de un contrato de servicios para la administración de una escuela municipal de música, al que el Ayuntamiento había proporcionado todos los medios materiales necesarios para el ejercicio de dicha actividad, la finaliza dos meses antes de terminar el curso académico iniciado, al despedir a la plantilla y restituye dichos medios materiales al Ayuntamiento, el cual efectúa una nueva adjudicación solo por el siguiente curso académico y proporciona al nuevo adjudicatario los mismos medios materiales.

En el caso de autos, para el TJUE los medios materiales, como los instrumentos de música, las instalaciones y los locales, eran elementos imprescindibles para el ejercicio de la actividad económica de que se trata, cuyo objeto es gestionar una escuela de música; y estaba acreditado que el Ayuntamiento de Valladolid puso a disposición del nuevo adjudicatario todos los medios materiales que había asignado al contratista anterior. Además, puesto que no parece posible considerar que la actividad económica de que se trata en el litigio principal se base principalmente en la mano de obra, ya que exige equipamientos considerables, el mero hecho de que IN-PULSO MUSICAL no haya contratado a los trabajadores de Músicos y Escuela no permite excluir al TJUE que se haya producido una transmisión de empresa a efectos de la Directiva 2001/23.

El Tribunal de Justicia ha declarado, en particular, que la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de esa Directiva (sentencia de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios, C‑509/14, EU:C:2015:781, apartado 39 y jurisprudencia citada). De ello se deduce que una interpretación del artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 que excluyera de su ámbito de aplicación una situación en la que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trate no hayan dejado en ningún momento de pertenecer al cedente (el Ayuntamiento de Valladolid) privaría a la Directiva de una parte de su efectividad (sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual y Alpegosa Terminales Ferroviarios, C‑509/14, EU:C:2015:781, apartado 40).

Como sostiene el TJUE, la Directiva 2001/23 pretende garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiéndoles permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones acordadas con el cedente (sentencia de 27 de noviembre de 2008, Juuri, C‑396/07, EU:C:2008:656, apartado 28 y la jurisprudencia citada).

El ámbito de aplicación de la citada Directiva abarca todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que por este motivo asume las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales (sentencia de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios, C‑509/14, EU:C:2015:781, apartado 28).

Para el Tribunal de Justicia, la Directiva 2001/23 tiene por objeto garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario.

De acuerdo con esta doctrina, en el asunto de autos el Tribunal concluyó que existió una transmisión de empresa, como se desprende de la asunción de los alumnos de Músicos y Escuela por parte de IN-PULSO MUSICAL y de la reanudación por esta empresa, en septiembre de 2013, de los servicios prestados por Músicos y Escuela hasta el 1 de abril de 2013.

Entiende el TJUE que la suspensión temporal, solo por algunos meses, de las actividades de la empresa no permite excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya conservado su identidad y, por lo tanto, tampoco permite excluir que exista una transmisión de empresa en el sentido de la misma Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C‑160/14, EU:C:2015:565, apartado 31).

El cierre temporal de la empresa, y la consecutiva ausencia de personal en el momento de la transmisión, no son circunstancias que, por sí solas, excluyan la existencia de una transmisión de empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 (sentencia de 15 de junio de 1988, Bork International y otros, 101/87, EU:C:1988:308, apartado 16).

Esta conclusión se impone para el TJUE en una situación como la del caso enjuiciado en la que, aun cuando la interrupción de la actividad de la empresa se prolongó durante un período de cinco meses, este incluyó tres meses de vacaciones escolares.

José Antonio Moreno, UCLM

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