Las causas de exclusión facultativas en contratación pública: ¿facultativas para quién?

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Las causas de exclusión facultativa en la contratación pública | Jaime Pintos Santiago

Las causas de exclusión facultativas en contratación pública: ¿facultativas para quién?

En esta entrada se aborda un tema hasta ahora no tratado en el Blog, el de las causas de exclusión facultativas, de la mano de Javier Miranzo Díaz.

Las causas de exclusión facultativas

Las causas de exclusión potestativas o facultativas se han definido tradicionalmente como aquellas de las que los Estados miembros podían disponer, incluyéndolas o no en el ordenamiento interno y, en su caso, gozando de un amplio margen para ello únicamente sujeto a un control de proporcionalidad por el TJUE (véanse STJUE C-226/04 y C-228/04, La Cascina, de 9 de febrero de 2006, apartados 21 y 23; Opinión del Abogado General Campos Sánchez-Bordona de 30 de junio de 2016 en TJUE C-171/15, Connexxion Taxi Services;).

Sin embargo, la nueva redacción de la Directiva 2014/24 no hace referencia a los Estados Miembros como destinatarios de esta facultad, sino a las entidades adjudicadoras, cuando en su artículo 57.4) reza: los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones. 

Los cambios mencionados podrían al menos generar dudas sobre los destinatarios del nuevo artículo 57.4 o sobre el grado de discrecionalidad que el legislador europeo pretendía ceder al nacional en la aplicación y modificación de las condiciones de exclusión. ¿Podría implicar esta nueva redacción una mayor limitación al poder de discrecionalidad de transposición de los Estados Miembros? En efecto, parece que esta explícita alusión a los poderes adjudicadores parece indicar que el artículo 57.4 se encuentra, por primera vez, dirigido a las entidades contratantes, y no a los Estados miembros –o, al menos, no exclusivamente–, y por tanto aquellas deberían poder dilucidar, en cada caso concreto, si procede excluir o no al licitador en cuestión. 

Resoluciones del TJUE acerca de las causas de exclusión facultativas

Fruto de esta nueva redacción han surgido algunas resoluciones del TJUE sobre el asunto, entre las que destaca el asunto C-41/18, Meca Srl vs Comune di Napoli, donde el TJUE deslegitimó una disposición italiana que obligaba a admitir en el procedimiento a aquellos licitadores que hubieran recurrido su sanción por falta profesional grave, y estableció que: el Derecho de la Unión se opone a todo automatismo en cuanto concierne a la decisión de exclusión facultativa de un licitador por falta profesional grave, ya que tal decisión de exclusión necesariamente debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad.

La actual redacción de la Directiva, por tanto, habilita a las entidades adjudicadoras como responsables últimas en la aplicación de las causas de exclusión facultativas, legitimándoles para realizar juicios valorativos sobre la exclusión de un licitador y convirtiéndolos en actores activos del sistema de exclusiones. Toda entidad adjudicadora tiene un cierto margen discrecionalidad en virtud del principio de proporcionalidad que, tal y como remarca el considerando 101, debe aplicarse en todas las causas de exclusión facultativas: 

Al aplicar motivos de exclusión facultativos, los poderes adjudicadores deben prestar especial atención al principio de proporcionalidad. Irregularidades leves deberían llevar a la exclusión del operador económico únicamente en circunstancias excepcionales. Con todo, casos reiterados de irregularidades leves pueden dar lugar a dudas acerca de la fiabilidad de un operador económico, lo que puede justificar su exclusión.

La regulación en la LCSP

Sin embargo, la regulación nacional de prohibiciones de contratar como la falta profesional grave o el conflicto de interés recogen una redacción ligeramente diferente que hace que sea necesaria una interpretación de la misma acorde con el derecho europeo. 

En el caso de la falta profesional grave, en nuestro derecho nacional este supuesto cubre una variedad de sanciones que ponen en entredicho la integridad del licitador, por cuestiones de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, de extranjería, por infracción muy grave en materia medioambiental, o por infracción muy grave en materia laboral o social (artículo 71.1.b LCSP). La apreciación de este tipo de prohibición de contratar únicamente se atribuye a la entidad adjudicadora en aquellos casos en los que la resolución sancionadora imponga expresamente una prohibición de contratar con alcance y duración determinada (artículo 72.2 LCSP). En el resto de supuestos, corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Y en cuanto a la apreciación de las medidas autocorrectoras, en su caso, corresponderá conocer de estas medidas al propio órgano que dictó la resolución de declaración de prohibición de contratar (72.5 LCSP), es decir, a la autoridad sancionadora en el primero de los supuestos, y al Ministro de Hacienda y Función Pública en el segundo. 

Por su parte, para el conflicto de interés, el artículo 71.1.g) LCSP prevé una apreciación automática de la prohibición por parte de los poderes adjudicadores basada en el sistema administrativo general de incompatibilidades. Este sistema se basa en una mera constatación de requisitos por parte de las entidades adjudicadoras, de manera que una empresa será excluida de forma automática si incurre en alguno de los supuestos tasados: 

No podrán contratar las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: […] Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma

Esta redacción llevaría, en puridad, a la inaplicación del principio de proporcionalidad y a la aplicación automática –que como se ha mencionado, el propio TJUE rechaza– de la exclusión por causa de conflicto de interés.

Ambas regulaciones –la del conflicto de interés y la de falta profesional grave– despojan, en cierto modo, a la entidad adjudicadora de un poder discrecional que la Directiva y el TJUE parecen otorgarle. Y sin embargo, en nuestra opinión, las consideraciones que pueden realizarse acerca de uno y otro modelo son muy diferentes. Para los conflictos de interés, es el legislador el que asume la autoridad decisoria acerca de dónde se establece el límite de la prohibición de contratar por cuestión de conflictos de interés; delimitación que es, en todo caso, general o universal, o en otras palabras, que no realiza un estudio de proporcionalidad aplicado al caso. Sin embargo, en el caso de la falta profesional grave, la delimitación se produce, al menos en aquellos casos que correspondan al Ministro de Hacienda, con carácter particular, a través de un estudio de la incidencia que la falta en cuestión puede tener para un procedimiento o tipo de contratación concreto. 

El quid de la cuestión

La cuestión que aquí se nos plantea, por tanto, es qué quiere decir ciertamente el TJUE cuando afirma que el derecho de la Unión se opone a cualquier automatismo en la aplicación de causas de exclusión facultativas. Pues bien, en nuestra opinión, el TJUE está tratando de evitar que, por medio de legislación nacional, se vacíe de contenido la regulación de causas de exclusión facultativas de la Directiva, que descansa sobre un análisis caso por caso y de la necesaria aplicación principio de proporcionalidad. El precepto 57.4 de la Directiva 2014/24 se refiere a las entidades adjudicadoras, pero no sólo a ellas, sino también a los Estados Miembros, como sujeto determinante de la decisión de exclusión. Si esto es cierto, es irrelevante, por tanto, que la decisión final sobre la exclusión la tome la propia entidad adjudicadora o un tercero que represente al Estado (autoridades sancionadoras competentes, Ministro de Hacienda, etc.). Sin embargo, cuando el TJUE habla de falta de automatismos, lo que se antoja trascendental es una evaluación concreta del caso que permita, por tanto, respetar el principio de proporcionalidad necesario en la decisión final. 

Entendemos, pues, que en aquellos casos en los que se lleve a cabo un análisis ad hoc de la incidencia de la falta profesional grave en el contrato por las autoridades competentes, el margen de discrecionalidad de la entidad adjudicadora desaparece consecuentemente, pues el juicio de proporcionalidad ha sido garantizada por otro actor igualmente legitimado. Sin embargo, en aquellos otros supuestos en los que se haya fijado en la resolución sancionadora, con carácter general, una prohibición de contratar, las entidades adjudicadoras deberían, en aras del debido respeto del principio de proporcionalidad, tener un cierto margen de discrecionalidad en la aplicación de la prohibición de contratar, como órgano competente último que es en su aplicación. 

Más controvertida, sin embargo, se presenta la interpretación acorde al derecho europeo de las disposiciones del conflicto de interés. En estos casos, que como se ha mencionado se automatizan por el legislador español al recoger una serie de incompatibilidades de apreciación automática, el principio de proporcionalidad aparece totalmente despojado de aplicación práctica. Una interpretación acorde con el derecho europeo requeriría, probablemente, obviar la regulación del artículo 71.1.g) de la Ley 9/2017 casi en su totalidad y aplicar, de forma directa, el artículo 57.4.e) de la norma europea, que descansa sobre un estricto principio de proporcionalidad y un ámbito objetivo y subjetivo funcional. 

En definitiva, entendemos que, más allá de las soluciones concretas, lo cierto es que existen matices e indeterminaciones interpretativas en la actual redacción de las Directivas de contratación cuyos efectos sobre la actual normativa nacional permanecen aún en cierto modo inciertos, y que aún deben ser objeto de análisis de cara a una interpretación coherente del sistema. Las causas de exclusión facultativas de la Directiva 2014/24 se apoyan, para su correcto funcionamiento, sobre el principio de proporcionalidad, que actúa como clave de bóveda del sistema y que requiere de una cautelosa asignación de responsabilidades y competencias entre los actores intervinientes, y la cual los Estados Miembros deben guardarse de adulterar. 

Javier Miranzo Díaz 

Doctor en Derecho Administrativo por la Universidad de Castilla-La Mancha. Profesor Consultor de Derecho Administrativo en la Universidad Abierta de Cataluña y en el Máster en Contratación Pública de la Universidad de Castilla-La Mancha. Sus trabajos y líneas de investigación se centran en diversas materias relacionadas la contratación pública, integridad y nuevas tecnologías en el derecho administrativo.

 

Anagrama de Jaime Pintos Santiago

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