La contratación menor en la Unión Europea: ¿dónde estamos con respecto a nuestros vecinos?

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La contratación menor | Jaime Pintos Santiago

La contratación menor en la Unión Europea: ¿dónde estamos con respecto a nuestros vecinos?

La contratación menor, esa gran vilipendiada.

Cuando miramos en nuestros vecinos comunitarios, también nos miramos en el espejo, lo que nos podría llevar a la conclusión de que el problema no es la contratación menor, ni su regulación, sino el uso que de la misma se hace, las personas en definitiva. De forma que también podríamos llegar a la conclusión de que el acento habría que ponerlo en la educación, en la cultura como sociedad y en la cultura colectiva de compra pública.

El contrato menor es un buen contrato, útil, rápido y eficaz, en mi opinión, como ya he dicho en anteriores ocasiones, no debería haber inconveniente en que su duración pudiera ser superior al año, sí, superior al año, hasta 5 años, ¿por qué no? siempre que estemos en el marco de sus umbrales (a quién no se le ocurren ejemplos útiles para ello), más todavía en un momento de grave crisis económica. Es sólo un ejemplo de las posibilidades de esta forma de contratación.

Si se denosta su utilización, en mi opinión no basta con hacer críticas destructivas, sino que se deben aportar soluciones precisas: dótense de medios suficientes para ello (en todos los sentidos), para la ejecución de los Fondos NGEU (o de los anteriores), modifíquese la planta de compra pública en España (es decir quiénes pueden comprar y qué pueden comprar), la planta de centrales de contratación, créese un sistema nacional de contratación pública electrónica (que no fraccione el mercado, etc., etc.), facilítese el acceso a procedimientos sustitutivos (SDA), funcionen los registros previstos para otros procedimientos (a día de hoy con dudas interpretativas acerca si es exigible para el 159.6 LCSP…) y un largo etcétera que no es el objeto de este post. Se requiere simplificación en la compra pública y dentro de esta simplificación el contrato menor no puede quedar al margen: La vida es real; los poderes adjudicadores tienen que cumplir sus objetivos, ejecutar su presupuesto y satisfacer el interés general; la contratación es estratégicamente práctica y la crisis económica y social una evidencia, para muchísimas personas y muchísimos jóvenes, sobre todo para aquellas personas que no tienen un sueldo a final de mes con independencia de cual haya sido su rendimiento y el cumplimiento de objetivos.

En la fotografía aparecemos en la inauguración de las jornadas que codirigíamos en la ULL con motivo de la celebración del I Evento de Trabajo sobre SDA, que congregó a casi 100 personas, y la diapositiva refleja una pregunta que también nos lleva implícitamente a otra ¿la cura ha de ser para los contratos menores o realmente lo que se requiere es otro tipo de cura o sanación? No hay nada como estudiar el Derecho comparado.

Un gran trabajo de Javier Mendoza en el análisis del Derecho comparado, un breve resumen del fruto de su investigación en el trabajo final del Título de Especialista en Contratos Públicos de la UDIMA. ¡Enhorabuena Javier!

Introducción: La contratación menor

Ningún curso de contratación pública que se precie está completo sin su referencia o módulo dedicado a la parte de la Ley de Contratos que ha generado más ríos de tinta (electrónica) y ha ocupado más tiempo en las discusiones y debates tuiteras en las que a veces me solazo. Sin embargo, existe muy poca literatura o foros de discusión que se hayan dedicado a analizar en profundidad las causas de la fijación de los límites de la contratación menor y mucho menos a determinar si esos límites son lógicos desde el punto de vista del coste-beneficio. De este modo una pregunta que alguna vez he lanzado “¿cuánto cuesta un contrato menor?” sigue sin respuesta (y temo que siga así durante un tiempo).

Este post, que surge de la curiosidad de un economista especializado en organización de empresas sobre la racionalidad para fijar las condiciones de la contratación pública, que por peso en el PIB es probablemente el sector más importante del país. A pesar de la insistente repetición de que es necesario agilizar los procedimientos para poder “digerir” los ansiados fondos europeos, los esquemas de contratación siguen siendo densos y complicados y adolecen de un gran problema, que se ha puesto de manifiesto en distintos informes, como es la falta de competencia real en las licitaciones.

Así que, como nada hay más ágil que un contrato menor – con los efectos negativos que se le han atribuido – he decidido leerme de nuevo, como hice para los contratos reservados y para los sistemas dinámicos en una obra dirigida por Jaime Pintos y que está al caer, las 27 legislaciones de la UE en materia de contratación, con la intención de comprobar dónde se encuentra España dentro del panorama europeo en cuanto a la contratación directa.  

Dado que es mi intención sacar un artículo académico completo con todos los datos y reflexiones (que para eso soy profesor universitario y tengo que alimentar los méritos) me limitaré aquí a explicar las partes más relevantes y a trazar las posibles rutas que podría seguir la regulación de la contratación menor en el futuro.

¿Cómo contratan las instituciones de la UE? 

Si algo queda claro en las directivas de cuarta generación es que, por debajo de los umbrales comunitarios, los países tienen libertad para operar siempre y cuando respeten los principios generales de la contratación pública (libre competencia, igualdad de trato, etc.).  Sin embargo, ello no obsta para que las propias instituciones comunitarias deban regular su contratación pública precisamente en ese ámbito. Para la aplicación de partidas de gasto al presupuesto general de la UE la norma en vigor es el Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, por el que se modifican los Reglamentos (UE) n.o 1296/2013, (UE) n.o 1301/2013, (UE) n.o 1303/2013, (UE) n.o 1304/2013, (UE) n.o 1309/2013, (UE) n.o 1316/2013, (UE) n.o 223/2014 y (UE) n.o 283/2014 y la Decisión n.o 541/2014/UE y por el que se deroga el Reglamento (UE, Euratom) n.o 966/2012.

En este reglamento se hace alusión a contratos de escasa o muy escasa cuantía para referirse a lo que en España se conoce tradicionalmente como contratos menores. La regulación de los límites y procedimientos de estos contratos se recoge en el punto 14 del Anexo I y puede verse resumida en la siguiente tabla:

Tabla 1: Regulación de contratos de escasa cuantía en el Reglamento 2018/1046

Tipo de contrato Límites Procedimiento de adjudicación
Cuantía media 60.000 € – Umbrales SARA Negociado con un mínimo de 5 licitadores
Escasa cuantía 15.000 – 60. 000 € Negociado con un mínimo de 3 licitadores
Muy escasa cuantía 1.000 – 15.000 € Negociado sin mínimo de licitadores
Directos 0 – 1.000 € Reembolso de factura, sin aceptación previa de oferta

Así, se clasifican los contratos en cuatro categorías y se adapta el procedimiento de adjudicación en función de la cuantía. Por lo tanto, empieza a apreciarse una cierta característica que será común a algunas legislaciones nacionales que es el hecho de tener que asegurar un mínimo de licitadores por encima de algunos umbrales.

De este modo, no solamente se racionaliza el esfuerzo que debe hacer la administración pública para adaptarlo al coste del contrato, sino que se promueve una mayor competencia en licitaciones donde tiene más sentido hacerlo, en este caso las mayores de 60.000 €. Esa mayor competencia se intenta asegurar estableciendo la obligatoriedad de un anuncio de convocatoria (en el artículo 3.1 del Anexo I del Reglamento) para aquellos contratos superiores a 15.000 €.

La regulación de la contratación menor en los Estados Miembro de la UE.

Algunas curiosidades

De entre las legislaciones analizadas señalaré seguidamente algunas curiosidades que me parece interesante resaltar por su singularidad. El primero es el caso de Austria, que tiene un límite para la contratación menor de 100.000 € independientemente del objeto contractual y que permite concurrir incluso a empresas en bancarrota siempre que tengan los medios. Por su parte, Bulgaria intenta hacer un esfuerzo contra la corrupción obligando a firmar contrato para cualquier adjudicación, eliminando la posibilidad de justificar la misma solamente contra factura.

Cabe notar también que en algunos países como Chipre se invierte la tradicional prevalencia de los límites de las obras sobre el resto de objetos y se establece un umbral mayor para los servicios y suministros. El caso de Dinamarca para los contratos no SARA es paradigmático, y para asegurar que las licitaciones se realizan bajo términos de mercados se ofrecen tres alternativas:

  • Hacer una consulta de mercado e invitar a un licitador basada en ella.
  • Invitar a dos licitadores
  • Publicar un anuncio de licitación en su web.

Siguiendo en orden alfabético, Hungría fija los límites de su contratación menor anualmente en su ley de presupuestos, mientras que Irlanda es uno de los referentes de la contratación pública europea y cuenta una guía y una Estrategia de Contratación Nacional que sería deseable que directamente se copiaran para nuestro caso patrio. Por último, Suecia es quizás el más sorprendente en cuanto fija los umbrales de adjudicación directa en un 28% de los umbrales comunitarios (aunque solo para servicios y suministros y sin que se establezca una razón para ese porcentaje concreto).

Mapa interactivo: Límite de los contratos menores de servicio y suministro por país

 

Resumen de los hallazgos

La trasposición de las Directivas de contratación de 2014 ha dejado modelos muy diversos para la contratación directa. Los límites de aplicación y las maneras en las que se ha regulado no son homogéneas y presentan una casuística muy variada. A pesar de lo anterior, sí se aprecian similitudes entre países que permitirían agruparlos en función de tres variables: la diferenciación del límite por objeto contractual, la existencia de una regulación específica en la ley correspondiente y la consideración de los servicios del Anexo XIV de la directiva como objeto diferenciado. 

La tabla 2 permite ver que la costumbre española de regular distintos umbrales para servicios y suministros por un lado y obras por el otro se repite en una mayoría de los 27 países de la UE (concretamente en 15). Sin embargo, un análisis un poco más exhaustivo permite ver que España es, después de Rumanía y por encima de Croacia, el país donde el umbral para las obras es proporcionalmente más alto comparado con el umbral para el resto de objeto contractuales1.

Tabla 2, comparativa por países de la regulación del contrato menor

Diferencia por objeto (países y %) Regulación específica (países y %) Atención al Anexo XIV (países y %)
15 – 55,56 % 13 – 48,15 % 6 – 22,22 %
No 12 – 44,44 % 14 – 51,85 % 21 – 77,78%

 

Sin embargo, son mayoría (por poco) aquellos países que no hacen una regulación específica de la contratación menor en sus respectivas legislaciones. Es decir, que se limitan a decir que por debajo de esos umbrales los órganos de contratación tienen libertad para contratar y, como mucho, establecen la advertencia de que deben tenerse en cuenta los principios generales de la contratación pública.

Por último, hay 6 países que diferencian los servicios del Anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE como un objeto contractual distinto a la hora de establecer umbrales de los menores. Algunos incluso, como el caso de Eslovenia, establecen el límite comunitario para la contratación directa de este tipo de servicios.

Para clarificar aún más la posición de cada país dentro del entorno de la UE puede verse el gráfico 1 donde en el eje de ordenadas se sitúa el límite para los contratos de obras mientras que en el eje de abscisas se establece el límite para los contratos de servicios y suministros. Por su parte, el tamaño de la burbuja corresponde a la proporción que representa el promedio de los límites combinados de los objetos contractuales en relación con la media de la UE.

Gráfico 1: Distribución de los países en la UE2

En el gráfico puede apreciarse que existe una alta concentración de países entorno al valor medio europeo – que alcanza los 31.219,21 € para servicios y suministros y 44.484,85 € para obras. De los valores extremos cabe destacar Austria y Finlandia por el lado alto de la clasificación y llama también poderosamente la atención que la mayor economía de la UE – Alemania – se encuentre en el extremo inferior. Este último dato debe matizarse puesto que, como se comentó en el apartado correspondiente, se ha analizado solamente la ley estatal. Si tomamos la ley de uno de los Landers, Hamburgo, ese límite para la contratación directa se mantiene, pero se han articulado elementos de racionalización para límites superiores (HmbVgRL. 2020)3)

¿El futuro de la contratación menor?

Una vez vista la situación de presente, pasaré ahora a analizar las posibles vías de futuro por las que puede transitar el contrato menor. Para ello he tomado las modificaciones, en vigor o previstas, de las legislaciones en Francia, Italia y Portugal, cuyas novedades se resumen en la tabla 3. 

Tabla 3: Modificaciones del contrato menor en los países vecinos

Límite sin necesidad de mínimo de ofertas Límites con mínimo de ofertas Otras limitaciones
Italia 150.000 € salvo carácter intelectual donde baja a 75.000 € Servicios y suministros: hasta SARA 🡪 5 ofertas

Obras: Hasta 350.000 € 🡪 10 ofertas

Hasta SARA 🡪 15 ofertas

El anterior límite era de 40.000 para cualquier objeto contractual
Francia Para obras: 100.000 €

Para productos alimenticios: 100.000 €

No se contempla un mínimo de ofertas Límites aplicables hasta el 31/12/2022
Portugal 15.000 € Por debajo de SARA 🡪 Negociado sin publicidad con al menos 5 ofertas Para obras y concesiones 🡪 Máximo de 750.000 € en tres años

Para resto 🡪 Máximo de SARA en 3 años.

 

La información recogida permite apreciar la adopción de dos estrategias: incremento de los umbrales por debajo de los cuales puede contratarse directamente e introducción de procedimientos muy simplificados cuyo requerimiento principal sería alcanzar un número de licitadores mínimos.

Conclusiones

La Ley de Contratos del Sector Público de España presenta algunas peculiaridades no compartidas por otros Estados Miembro. En primer lugar, la limitación temporal a un año se encuentra solo presente, y con menor intensidad, en Malta y Eslovaquia. En segundo lugar, la regulación de los contratos menores del artículo 118 en cuanto la exigencia de informes del órgano de contratación e incluso un proyecto de obras es una rara avis dentro del proceso administrativo de los Estados Miembro con la excepción de Grecia para el caso de los servicios de carácter intelectual.

Las modificaciones que se recogen la Ley de Presupuestos y el Real Decreto para la simplificación de la Administración Pública parecen no haber tomado ninguno de los caminos que se han adoptado en nuestros países vecinos, optando por incrementar los límites de los procedimientos simplificados y sumarios. El impacto que pueda tener esa estrategia, teniendo en cuenta que los procedimientos simplificados de los que se trata no parecen atraer un mayor número de licitadores, puede quedar limitado a una reducción de los plazos administrativos a la hora de presentar las ofertas, pero queda en duda que tenga algún efecto real en cuanto a todo el proceso de tramitación de los contratos.

Es necesario, por lo tanto, explorar otras vías para fomentar la agilidad dentro de la contratación pública, racionalizando procedimientos que permitan que los costes administrativos de la gestión contractual no sean superiores a los beneficios que puedan producirse. 

Javier Mendoza Jiménez 

Profesor de la Universidad de La Laguna

Economista y Experto en Contratación Pública

Anagrama de Jaime Pintos Santiago

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Notas   [ + ]

1. En el caso de España, el umbral para las obras representa 2,67 veces el de servicios, mientras que en Rumanía alcanza 3,17 veces y Croacia se queda en 2,5 veces. La media de los países analizados está en el 1,42.
2. En el gráfico no se ha incluido Suecia, ya que no tiene umbrales para el caso de las obras.
3. Directiva de Contratación Pública de Hamburgo – Hamburgische Vergaberichtlinie (HmbVgRL

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